Protection des données, secret médical et droit dans la GSE
Qui voit les données de santé de vos collaboratrices et collaborateurs ? La réponse courte : jamais l'employeur. Cette page montre article par article pourquoi, en Suisse, cela ne relève pas de la politique de notre entreprise mais du droit impératif, et ce qui en découle pour la conception d'un programme de santé.
- 1er septembre 2023la loi révisée sur la protection des données est en vigueur depuis cette dateSource : LPD (RS 235.1), fedlex
- Art. 328b COla limite du traitement des données par l'employeur, impérative selon l'art. 362, al. 2, COSource : art. 328b et art. 362 CO, fedlex
- 3 ansPeine maximale pour violation du secret professionnel : peine privative de liberté de trois ans au plus ou peine pécuniaireSource : art. 321, ch. 1, CP, fedlex
En bref
- L'employeur ne reçoit aucun résultat individuel. Il ne s'agit pas d'une politique d'entreprise, mais de droit impératif : art. 328b du Code des obligations (CO) en lien avec l'art. 362, al. 2, CO.
- Même le consentement des collaborateurs ne déplace pas cette limite. Une convention à leur détriment est nulle (art. 362, al. 2, CO).
- Les résultats médicaux sont soumis au secret médical (art. 321 du Code pénal, CP), qui s'applique expressément, depuis le 1er février 2020, aussi au conseil nutritionnel et à l'optométrie.
- Les données de santé et les données génétiques sont des données personnelles sensibles (art. 5, let. c, de la loi fédérale sur la protection des données, LPD) et exigent un consentement exprès (art. 6, al. 7, LPD).
- L'employeur ne sait même pas qui a participé. Dans le contexte d'un dépistage, les listes de participants sont elles-mêmes des données de santé.
- Pour les analyses génétiques, tout accès de l'employeur est passible de sanctions pénales : art. 37 à 41 et art. 56 de la loi fédérale sur l'analyse génétique humaine (LAGH).
Ce que nous nous engageons à faire, et sur quoi cela repose
Le texte des six engagements provient tel quel de notre page Sécurité des données. Seule la justification juridique est nouvelle sur cette page : chaque engagement renvoie à la disposition qui le fonde.
- 01
Les données des participants sont en principe supprimées une fois la mesure réalisée.
art. 6, al. 4, LPD, art. 6, al. 3, LPD · voir la justification
- 02
Les données médicales sont soumises au secret médical.
- 03
Les données ne sont en principe pas transmises à des tiers.
art. 30, al. 2, let. c, LPD, art. 9 LPD · voir la justification
- 04
L'employeur ou l'initiateur de la mesure n'a pas accès aux données individuelles.
- 05
Les rapports ou analyses statistiques ne permettent pas de remonter à des personnes.
art. 5, let. a, LPD, art. 6, al. 4, LPD · voir la justification
- 06
Les participants peuvent à tout moment interrompre la mesure et faire supprimer leurs données.
art. 6, al. 6, LPD, art. 6, al. 7, LPD · voir la justification
La réponse courte pour les collaborateurs
Vous êtes la seule personne à décider de participer ou non à un dépistage. Si vous participez, les résultats vous appartiennent. Vous les recevez, et personne d'autre dans votre entreprise ne les reçoit.
- Qui voit mes résultats ? Le ou la spécialiste qui vous examine, et vous-même. Pas votre employeur, pas vos supérieurs, pas le service des ressources humaines.
- Quelqu'un saura-t-il que j'étais là ? Non. Nous ne remettons aucune liste de participants. Ainsi, une personne qui ne participe pas ne se fait pas remarquer non plus.
- Que deviennent mes données ensuite ? Les données des participants sont supprimées après la mesure. Les données médicales sont soumises au secret médical.
- Puis-je y mettre fin ? À tout moment, sans motif et sans désavantage, avec suppression de vos données.
- Cela me coûte-t-il quelque chose ? Non. Rien n'est facturé à votre assurance-maladie, il n'y a donc ni franchise ni quote-part.
À partir du chapitre 3, vous verrez pourquoi ce n'est pas seulement une promesse, mais une situation légale.
En bref, pour les employeurs
En tant qu'employeur, vous achetez une prestation pour vos collaborateurs, pas des informations sur eux. Ce n'est pas une concession, c'est la seule formule conforme au droit.
Ce que vous recevez
- une analyse agrégée et anonymisée de la mesure,
- une facture fondée sur des quantités agrégées, et non sur des noms,
- des documents vous permettant de démontrer en interne que la mesure est conforme à la protection des données.
Ce que vous ne recevez jamais
- des résultats individuels, pas même avec le consentement de la personne concernée,
- des listes de participants, des plannings de rendez-vous ou des signalements d'absence,
- des analyses portant sur des groupes si petits que l'on pourrait y reconnaître des personnes.
Ce que vous devez vous-même respecter
- Ne demandez pas les résultats. L'art. 328b CO ne vous permet pas de traiter de telles données, et un consentement ne régularise pas la situation.
- N'exercez aucune pression pour inciter à participer et ne liez aucun avantage à la participation. L'un comme l'autre porte atteinte au caractère volontaire (art. 6, al. 6, LPD).
- Consultez la représentation des travailleurs suffisamment tôt (art. 10, let. a, loi sur la participation ; art. 6 OLT 3).
Art. 328b CO : la limite que même un consentement ne déplace pas
C'est la disposition la plus importante de cette page, et elle manque sur presque toutes les pages consacrées à la GSE en Suisse. L'art. 328b CO limite les données qu'un employeur peut traiter sur ses collaborateurs : uniquement celles qui « portent sur les aptitudes du travailleur à remplir son emploi ou sont nécessaires à l'exécution du contrat de travail ». Pour le reste, la loi sur la protection des données s'applique.
Pour une activité ordinaire, une valeur de cholestérol, un résultat de dépistage du cancer colorectal, une anomalie cutanée, un indice de stress ou un profil pharmacogénétique ne remplit aucune des deux conditions. L'employeur n'a donc même pas le droit de détenir de telles données.
Pourquoi le consentement n'y change rien
L'art. 362, al. 1, CO énumère les dispositions auxquelles il ne peut être dérogé au détriment des travailleurs, ni par accord, ni par contrat-type de travail, ni par convention collective. L'art. 328b figure sur cette liste. Selon l'art. 362, al. 2, CO, les accords contraires sont nuls.
« Il ne peut en aucun cas être dérogé à l'art. 328b CO au détriment des employés, même s'ils y consentent. » PFPDT, Traitement des données par l'employeur
C'est l'affirmation la plus forte qu'un prestataire puisse faire sur ce marché : si votre employeur ne reçoit aucun résultat individuel, ce n'est pas une politique de notre entreprise. C'est du droit suisse impératif, auquel vous-même ne pouvez pas déroger non plus.
Le rapport avec la loi sur la protection des données est cumulatif : l'art. 328b est la concrétisation, en droit du travail, de la proportionnalité et de la finalité, la LPD s'appliquant « pour le reste ». L'art. 328b agit comme une limite, non comme une norme d'autorisation qui permettrait davantage à l'employeur.
Il faut rester honnête sur un point : la doctrine n'est pas totalement unanime sur la question de savoir si un consentement peut étendre l'art. 328b à des situations qui relèvent exclusivement de l'intérêt des travailleurs. L'avis dominant, et celui défendu par le PFPDT, est restrictif. Nous nous y conformons.
L'art. 328 CO s'applique en complément : l'employeur doit protéger et respecter la personnalité des travailleurs et avoir pour leur santé les égards voulus, au moyen des mesures « dont l'expérience a démontré la nécessité, que l'état de la technique permet d'appliquer et qui sont adaptées aux conditions de l'exploitation ». C'est le devoir de protection que le droit civil impose à l'employeur, et l'argument honnête en faveur de la promotion de la santé en entreprise. Il n'en découle aucune obligation de proposer des dépistages.
Secret médical : art. 321 CP
Le secret médical n'est pas une règle déontologique, c'est du droit pénal. L'art. 321, ch. 1, CP punit la révélation d'un secret professionnel d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire. Le secret reste punissable « même après la fin de l'exercice de la profession ou des études ». Il s'agit d'une infraction poursuivie sur plainte : la poursuite pénale suppose une plainte de la personne concernée.
Important et peu connu : la liste des professions a été étendue par la loi sur les professions de la santé au 1er février 2020. Depuis lors, sont expressément visés notamment les infirmières et infirmiers, les physiothérapeutes, les ergothérapeutes, les diététiciennes et diététiciens ainsi que les optométristes. Pour un prestataire proposant du dépistage ophtalmologique et du coaching nutritionnel, cela le concerne directement.
| Prestation | Spécialiste chargé de la prestation | Directement visé par l'art. 321 |
|---|---|---|
| Dépistage ophtalmologique | Optométriste | Oui, les « optométristes » sont cités à l'art. 321 |
| Dépistage du mélanome, des maladies cardiovasculaires, de la thyroïde et des veines | Médecin | Oui, les « médecins » sont cités à l'art. 321 |
| Coaching nutritionnel | Diététicienne, diététicien | Oui, expressément cité depuis le 1er février 2020 |
| Assistance, personnel de cabinet, technique | Auxiliaires des spécialistes cités | Oui, en tant qu'« auxiliaires », tant qu'ils travaillent sous leur direction |
| Administration, informatique, organisation | aucun groupe professionnel cité à l'art. 321 | Non. Ces personnes doivent être astreintes au secret par contrat |
Levée du secret professionnel : deux voies seulement
Une révélation reste impunie uniquement si elle repose sur le consentement de la personne habilitée ou sur une autorisation écrite de l'autorité supérieure ou de l'autorité de surveillance, accordée à la demande du professionnel concerné. Il n'existe pas de troisième voie. Un employeur ne peut ni exiger ni obtenir une telle levée. L'OFSP précise en outre que le secret professionnel vaut au-delà du décès.
Il en découle une règle d'organisation pour l'exploitation d'un poste de dépistage : chaque mesure doit être attribuée à un ou une spécialiste nommément responsable au sens de l'art. 321, afin que le personnel de soutien soit effectivement considéré comme auxiliaire. Pour toutes les autres personnes impliquées, il faut des accords de confidentialité écrits qui restent valables après la fin de la mission. En complément, l'art. 62 LPD sanctionne aussi pénalement, sous l'angle de la protection des données, la violation du devoir de discrétion professionnelle.
nLPD : les données de santé sont des données personnelles sensibles
La loi révisée sur la protection des données (nLPD) est en vigueur depuis le 1er septembre 2023. L'ordonnance qui l'accompagne s'appelle depuis lors OPDo et non plus OLPD : qui écrit encore « OLPD » en 2026 travaille avec des documents périmés.
Données de santé et données génétiques
L'art. 5, let. c, de la loi fédérale sur la protection des données (LPD) énumère six catégories de données personnelles sensibles. Deux d'entre elles concernent directement un programme de santé : les « données sur la santé » et les « données génétiques ». Tous les résultats de dépistage relèvent de la première, toutes les analyses pharmacogénétiques et épigénétiques de la seconde.
Principes et consentement
L'art. 6 LPD pose les principes de licéité, de bonne foi, de proportionnalité, de finalité et de reconnaissabilité, ainsi que d'exactitude. Selon l'art. 6, al. 4, LPD, les données personnelles doivent être détruites ou anonymisées dès qu'elles ne sont plus nécessaires au regard des finalités du traitement. Selon l'art. 6, al. 6, LPD, un consentement n'est valable que s'il est donné librement pour un ou plusieurs traitements déterminés, après une information adéquate ; selon l'art. 6, al. 7, LPD, il doit être exprès lorsqu'il porte sur des données personnelles sensibles. Une clause générale insérée dans le contrat de travail n'y suffit pas.
Le noyau juridique
Pourquoi la transmission à l'employeur est présumée porter atteinte à la personnalité
L'art. 30, al. 1, LPD interdit toute atteinte illicite à la personnalité par un traitement de données. L'art. 30, al. 2, LPD présume une telle atteinte notamment lorsque des données personnelles sensibles sont communiquées à des tiers (let. c) ou lorsqu'un traitement a lieu contre la volonté expresse de la personne concernée (let. b). La transmission d'un résultat de dépistage individuel à l'employeur correspond exactement à ce cas. Selon l'art. 31 LPD, elle devrait être justifiée par le consentement, par un intérêt prépondérant ou par la loi, et le consentement se heurte à l'art. 328b CO.
Obligations organisationnelles qui en découlent
- Registre des activités de traitement selon l'art. 12 LPD. L'exception pour les PME prévue à l'art. 24 OPDo ne s'applique expressément pas lorsque des données personnelles sensibles sont traitées à grande échelle. Pour un prestataire de dépistages qui travaille pour plusieurs entreprises clientes, le registre est donc obligatoire quel que soit l'effectif.
- Analyse d'impact relative à la protection des données selon l'art. 22 LPD : elle est nécessaire lorsque le traitement peut entraîner un risque élevé, ce que l'art. 22, al. 2, let. a, LPD admet en cas de traitement à grande échelle de données personnelles sensibles. Si un risque résiduel élevé subsiste, il faut, selon l'art. 23 LPD, consulter le PFPDT, ou à défaut son propre conseiller à la protection des données.
- Règlement de traitement et journalisation selon l'art. 5 et l'art. 4 OPDo, déclenchés par les mêmes seuils.
- Devoir d'informer selon les art. 19 à 21 LPD, sous une forme précise, transparente, compréhensible et facilement accessible (art. 13 OPDo).
- Sécurité des données et protection des données dès la conception selon les art. 7 et 8 LPD, concrétisés aux art. 1 à 4 OPDo.
- Annonce des violations de la sécurité des données selon l'art. 24 LPD et l'art. 15 OPDo.
Les art. 60 à 64 LPD sanctionnent pénalement certaines infractions. Deux points comptent davantage en pratique que le montant de l'amende : la menace de sanction vise la personne physique responsable, et non en premier lieu l'entreprise, et seul un comportement intentionnel est punissable. Pour le texte exact et les montants, veuillez vous reporter à la version en vigueur sur fedlex.
Pas de transmission à des tiers : rôles, sous-traitance, étranger
Le troisième engagement est que les données ne sont, en principe, pas transmises à des tiers. Sur le plan juridique, il repose sur trois questions : qui est le responsable du traitement, qui est le sous-traitant, et où les données circulent-elles techniquement ?
La question des rôles est l'aiguillage le plus important
Pour les résultats de dépistage, le professionnel qui effectue l'examen et le prestataire doivent être les responsables du traitement, et l'employeur ne doit être ni responsable du traitement ni destinataire. Si le prestataire était qualifié de sous-traitant de l'employeur, l'employeur deviendrait responsable du traitement des données de santé de ses collaborateurs, ce qui entre en collision frontale avec l'art. 328b CO.
Pour les véritables sous-traitants, par exemple un laboratoire d'analyse ou un hébergeur, l'art. 9 LPD s'applique : le traitement ne peut être effectué que comme le responsable du traitement serait en droit de le faire lui-même, aucune obligation légale ou contractuelle de garder le secret ne doit s'y opposer, le responsable du traitement doit s'assurer de la sécurité des données, et toute sous-traitance ultérieure requiert une autorisation préalable (al. 3, complété par l'art. 7 OPDo).
Communication à l'étranger
Selon l'art. 16 LPD, une communication à l'étranger n'est licite que si le Conseil fédéral a reconnu l'État comme offrant un niveau de protection adéquat (annexe 1 OPDo) ou si l'une des garanties de l'art. 16, al. 2, est réunie, par exemple des clauses standard approuvées par le PFPDT. L'art. 17 LPD admet des exceptions strictement délimitées, dont le consentement explicite. Pour les analyses génétiques réalisées à l'étranger, l'art. 29 de la loi fédérale sur l'analyse génétique humaine (LAGH) exige en outre un consentement écrit.
Conservation des données et hébergement
Lors de la collecte des données, nous indiquons aux personnes concernées quels prestataires traitent des données pour notre compte et vers quels États des données personnelles sont, le cas échéant, communiquées (art. 19 LPD). Sur demande, vous obtenez ces informations à tout moment dans le cadre du droit d'accès (art. 25 LPD).
Analyses agrégées et question de la taille minimale des groupes
Le cinquième engagement est que les rapports et les analyses statistiques ne permettent de remonter à aucune personne en particulier. C'est le point sur lequel la plupart des prestataires deviennent imprécis ; voici donc d'abord la vérité qui dérange.
Il n'existe aucune taille minimale de groupe fixée par la loi
Le droit suisse ne prescrit aucune taille minimale de groupe pour les analyses agrégées. Ni la loi, ni l'ordonnance, ni une directive du PFPDT ne cite de chiffre. Le critère déterminant est qualitatif : la LPD ne s'applique qu'aux données personnelles (art. 5, let. a, LPD), et les données réellement anonymisées sortent de son champ d'application. L'anonymisation suppose que le lien avec la personne soit supprimé de telle sorte qu'une ré-identification soit impossible ou ne soit envisageable qu'au prix d'un effort disproportionné. Le PFPDT rappelle en outre que des recoupements peuvent rétablir le lien avec la personne dans des données censées être anonymisées.
Quiconque cite un chiffre fixe énonce donc une règle qui lui est propre, et non une règle légale.
Nous ne publions des indicateurs que pour des groupes suffisamment grands pour qu'aucune déduction sur une personne en particulier ne soit possible.
Deux points plus importants que le chiffre
- Attaques par différence. Quiconque présente « Service A : 12 personnes » et « Service A sans l'équipe 1 : 9 personnes » a révélé l'équipe 1. La suppression des valeurs doit être cohérente sur l'ensemble du rapport et d'un rapport à l'autre, faute de quoi la comparaison permet de remonter jusqu'aux personnes.
- Petites entreprises. Dans une entreprise de 15 collaboratrices et collaborateurs, pratiquement aucune ventilation n'est sûre. On y trouve une valeur globale ou aucune analyse quantitative. C'est un signe de rigueur, et non de manque de capacité.
Côté vocabulaire, « anonyme » n'est pas synonyme de « l'employeur ne reçoit aucune donnée individuelle ». Nous employons donc la formulation selon laquelle l'employeur ne reçoit que des analyses agrégées et anonymisées, et nous disons aux participants que leurs résultats leur appartiennent exclusivement.
Interruption, suppression et vos droits
Le premier et le sixième engagement touchent au même droit sous deux angles : les données disparaissent lorsqu'elles ne sont plus nécessaires, et vous pouvez vous retirer à tout moment.
- Effacement. L'art. 6, al. 4, LPD exige la destruction ou l'anonymisation dès que la finalité du traitement est atteinte.
- Révocation. Un consentement qui ne peut pas être révoqué sans conséquence n'est pas libre au sens de l'art. 6, al. 6, LPD. Pour les analyses génétiques, l'art. 5, al. 2, LAGH consacre expressément la révocation à tout moment.
- Accès. Art. 25 LPD, réponse à donner dans les 30 jours (art. 18 OPDo).
- Remise et transmission des données. Art. 28 LPD.
- Rectification. Art. 32 LPD.
Une restriction s'y ajoute : les obligations légales de conservation peuvent primer l'effacement immédiat. Dans le domaine des analyses génétiques, par exemple, la durée de conservation des laboratoires est passée de 30 à 5 ans avec la révision du 1er décembre 2022 (art. 11 LAGH et dispositions de l'OAGH, RS 810.122.1). Lorsqu'un tel délai s'applique, les données sont effacées à son expiration.
La limite : médecine du travail et GSE volontaire
Pour les RH, c'est la section la plus utile de cette page. Les examens de médecine du travail et les dépistages volontaires de la GSE se ressemblent de l'extérieur, mais ils relèvent juridiquement de deux régimes distincts.
| Question | Suivi médical du travail | Dépistage volontaire de la GSE |
|---|---|---|
| Base juridique | LAA art. 81 à 84, OPA art. 70 à 89, OLT 3 art. 3, al. 3 | aucune obligation légale ; contrat avec l'employeur et consentement exprès de la personne participante (art. 6, al. 7, LPD) |
| Qui l'ordonne | la Suva, par décision (OPA art. 70) ; l'employeur doit en assurer l'exécution | chaque personne concernée, pour elle-même |
| Obligatoire | oui ; sans examen effectué en temps utile, le travail dangereux ne peut pas être exécuté (OPA art. 77) | non |
| Ce que l'employeur apprend | uniquement l'aptitude, l'aptitude conditionnelle ou l'inaptitude, par copie de la décision (OPA art. 78, al. 1). Les résultats vont du médecin à la Suva (OPA art. 71, al. 4), jamais à l'employeur | rien d'individuel, pas même la liste des participants ; uniquement des analyses agrégées |
| Qui paie | l'employeur prend en charge les mesures de sécurité (OPA art. 90) et les primes de l'assurance contre les accidents professionnels (LAA art. 91, al. 1) ; la Suva rembourse les frais de déplacement, d'hébergement et de repas ainsi que la perte de salaire (OPA art. 75) | l'employeur, en droit privé ; rien n'est facturé à l'assurance-maladie |
Même dans la voie obligatoire, l'employeur n'apprend donc que le résultat « aptitude », « aptitude conditionnelle » ou « inaptitude », jamais les résultats médicaux. La Suva décrit cette procédure dans sa présentation de l'examen d'aptitude. Si, là même où un examen peut être ordonné, seule une décision d'aptitude parvient à l'employeur, il va de soi que, pour une mesure volontaire, rien d'individuel ne doit a fortiori lui être transmis.
Les obligations qui existent réellement
L'art. 6, al. 1, LTr oblige l'employeur à prendre, pour protéger la santé des travailleurs, toutes les mesures dont l'expérience a démontré la nécessité, que l'état de la technique permet d'appliquer et qui sont adaptées aux conditions d'exploitation de l'entreprise, ainsi qu'à protéger l'intégrité personnelle. L'art. 2, al. 1, OLT 3 précise cette obligation pour la santé physique et psychique. L'art. 3, al. 3, OLT 3 exige une évaluation de médecine du travail lorsque des indices montrent que la santé est compromise par l'activité exercée. L'art. 5 OLT 3 règle l'information et l'instruction, qui doivent avoir lieu pendant le temps de travail et non aux frais des travailleurs.
En matière de sécurité au travail, l'art. 82 LAA oblige à prendre les mesures nécessaires, et l'art. 11a OPA impose de faire appel à des médecins du travail et à d'autres spécialistes de la sécurité au travail lorsque la protection de la santé l'exige. La directive CFST 6508 concrétise cette obligation. Point important pour la qualification : l'art. 52a, al. 2, OPA prévoit que le respect d'une directive de la CFST fait présumer que les prescriptions concrétisées sont respectées. La directive n'est donc pas du droit directement applicable, et une autre voie équivalente reste admise selon l'al. 3.
Et le revers honnête : aucune de ces dispositions n'oblige un employeur à proposer des examens de prévention généraux. Elles obligent à protéger contre les dangers liés au travail. La GSE volontaire va au-delà du minimum légal. Quiconque prétend le contraire pratique la peur de la non-conformité, pas le conseil.
Ce que « volontaire » doit signifier juridiquement
Il n'existe aucune définition légale du caractère volontaire de la participation à la GSE. Le critère découle de l'art. 6, al. 6, LPD, de la position du PFPDT sur le rapport de subordination, ainsi que des art. 328 et 328b CO. On peut en déduire sept exigences vérifiables.
- Aucune pression, ni directe ni indirecte. Aucune question des supérieurs sur qui a participé, aucune présentation de la participation comme une attente.
- Aucun désavantage en cas de non-participation, ni dans l'évaluation, ni pour le bonus, la planification des engagements ou la promotion. Les personnes qui ne participent pas ne doivent même pas pouvoir être identifiées comme telles.
- Aucune liste de participants transmise à l'employeur. Dans le contexte d'un dépistage, les listes de présence, les agendas et les annonces d'absence sont eux-mêmes des données de santé. La facturation se fait sur des quantités agrégées.
- Aucun incitatif qui équivaut en fait à une contrainte. Un avantage modeste, uniforme et indépendant de la participation ne pose pas de problème. Des primes, des classements ou des avantages liés aux résultats transforment un consentement en transaction.
- Pendant le temps de travail et aux frais de l'employeur. Cela correspond à l'esprit de l'art. 5, al. 3, OLT 3.
- Révocable à tout moment, avant, pendant et après la mesure, avec une conséquence claire : l'effacement.
- Consentements distincts et granulaires pour la participation, la conservation, l'utilisation dans l'analyse agrégée et d'éventuelles analyses génétiques. Un regroupement global contredit l'exigence de traitements « déterminés » de l'art. 6, al. 6, LPD.
Le point difficile : un consentement donné dans le cadre d'un rapport de travail peut-il vraiment être libre ?
Le PFPDT relève qu'en raison du rapport de subordination, les employés ne sont que très rarement en mesure de consentir librement, de refuser leur consentement ou de le révoquer. La réponse convaincante n'est pas de formuler le consentement plus fermement, mais de ne pas en faire le fondement du traitement.
Le consentement ne couvre que le traitement au profit de la personne participante elle-même. Il ne couvre aucune transmission à l'employeur, puisque celle-ci n'a pas lieu. Le problème de l'art. 328b CO est ainsi évité plutôt que contourné. Et comme l'employeur ne sait pas qui a participé, aucun mécanisme ne permet de sanctionner la non-participation. L'impossibilité structurelle est un meilleur argument de conformité qu'une signature.
Ce que doit contenir la déclaration de consentement
Des art. 6 et 19 LPD, des art. 5 et 6 LAGH et de l'art. 321, ch. 2, CP découle le contenu minimal : qui est le responsable du traitement, avec la précision expresse qu'il ne s'agit pas de l'employeur ; la finalité de chaque examen pris séparément ; ce qui est mesuré et quelles données en résultent, y compris d'éventuelles découvertes fortuites ; qui reçoit quoi ; toute communication à l'étranger, avec l'État et la garantie ; la durée de conservation et l'effacement ; la mention expresse que la participation est volontaire et que la non-participation n'a aucune conséquence ; le droit de révocation à tout moment ; les droits prévus par la LPD ; un consentement distinct pour les analyses génétiques ; et la confirmation qu'aucune liste de participants n'est transmise à l'employeur. Une levée générale du secret professionnel n'en fait expressément pas partie.
Données génétiques : art. 37 à 41 LAGH
Les analyses génétiques relèvent d'un régime propre, plus strict. La LAGH a fait l'objet d'une révision totale et est en vigueur depuis le 1er décembre 2022. Tous les articles ont été renumérotés à cette occasion : les dispositions relatives au droit du travail sont aujourd'hui les art. 37 à 41. Les documents qui citent encore les « art. 21 à 25 LAGH » pour les rapports de travail sont périmés.
Ce qui est interdit aux employeurs sous peine de sanction pénale
L'art. 37 LAGH interdit aux employeurs et aux institutions d'assurance d'exiger des analyses génétiques en dehors du domaine médical, de demander des données génétiques sans pertinence médicale ou de les utiliser. Ces interdictions valent aussi dans les cas de responsabilité civile.
L'art. 38 LAGH n'autorise, dans le cadre d'un rapport de travail, que les analyses visant à établir des caractéristiques pertinentes pour le poste, et ne permet expressément au médecin que de communiquer si la personne concernée entre en ligne de compte pour l'activité prévue.
L'art. 39 LAGH interdit les analyses génétiques présymptomatiques dans le cadre d'un rapport de travail, de même que la demande de données antérieures de ce type et leur utilisation. L'art. 40 LAGH n'y admet qu'une exception strictement délimitée, soumise cumulativement à un assujettissement à la médecine du travail, à l'insuffisance des mesures sur le lieu de travail et à la confirmation de la pertinence par la commission, avec l'accord de la Suva. L'art. 41 LAGH règle la surveillance.
L'art. 56 LAGH punit le non-respect intentionnel de ces interdictions d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire.
Pour les personnes concernées, il faut ajouter ceci : une analyse génétique suppose un consentement donné librement et expressément après une information suffisante (art. 5, al. 1, LAGH), qui peut être révoqué à tout moment (al. 2). Le contenu de l'information est réglé à l'art. 6 LAGH, le droit de ne pas savoir à l'art. 8 LAGH. Le résultat ne peut être communiqué que par un médecin ou par un professionnel mandaté par lui (art. 26, al. 1, LAGH), et la personne concernée décide elle-même du sort des informations excédentaires (art. 27, al. 1, LAGH).
La pharmacogénétique relève du domaine médical : elle détermine l'effet d'une thérapie envisagée et tombe ainsi sous l'art. 19 LAGH ; l'OAGH (RS 810.122.1) règle aux art. 5 à 7 qui peut prescrire de telles analyses, et le subordonne notamment à l'examen d'une sélection limitée de variants et à la disponibilité de mesures fondées sur des données probantes.
Les offres épigénétiques ne se classent pas facilement sur le plan juridique. La question de savoir si une analyse épigénétique donnée est une analyse génétique au sens de la LAGH et, si oui, si elle relève du domaine médical (art. 19 LAGH) ou du domaine non médical des caractéristiques sensibles (art. 31 LAGH), ne peut pas être tranchée de façon générale et a des conséquences considérables : dans le second cas s'appliquent des restrictions quant à la prescription, l'obligation, pour le laboratoire, d'obtenir une autorisation (art. 35 LAGH) et l'interdiction de communiquer des informations excédentaires (art. 33 LAGH). La qualification doit donc être clarifiée pour chaque offre séparément.
Conséquence pratique pour les rapports : selon notre lecture, l'art. 37 LAGH, combiné à la sanction pénale de l'art. 56 LAGH, implique que les résultats génétiques n'ont rien à faire dans un rapport destiné à l'employeur, pas même sous forme anonymisée.
Participation de la représentation des travailleurs
Lorsqu'une entreprise introduit un programme de santé, la représentation des travailleurs a son mot à dire, mais pas de droit de veto. La loi sur la participation (RS 822.14) s'intitule « Information et consultation », et c'est exactement de cela qu'il s'agit : consultation, non codécision.
- L'art. 10, let. a, de la loi sur la participation confère des droits de participation particuliers en matière de sécurité au travail au sens de l'art. 82 LAA et de protection des travailleurs au sens de l'art. 48 LTr. C'est précisément ce renvoi qui s'applique, et non un renvoi à l'art. 6 LTr.
- Les procédures opérationnelles figurent à l'art. 6 OLT 3 et à l'art. 6a OPA : consultation précoce et complète, droit de faire des propositions avant la décision, obligation de l'employeur de motiver sa décision s'il n'y donne pas suite.
- Dans les entreprises de 50 collaborateurs ou plus, une représentation des travailleurs peut être élue (art. 3 de la loi sur la participation) ; là où il n'en existe pas, les droits reviennent directement aux travailleurs (art. 4 de la loi sur la participation).
- Les membres de la représentation sont tenus à un devoir de discrétion, qui couvre expressément les affaires personnelles de chaque travailleur et se poursuit après leur départ (art. 14 de la loi sur la participation).
En pratique, l'association précoce de la commission du personnel est plus qu'une obligation juridique : c'est la meilleure preuve disponible que la participation est réellement volontaire.
Le flux de données lors d'une journée de dépistage
Tous les chapitres précédents se résument en une seule image. Voici comment les données circulent lors d'une journée de dépistage, et comment elles ne circulent pas.
Données sous forme de tableau
| Étape | Reçoit | Cadre juridique |
|---|---|---|
| 1. Participants | tous leurs propres résultats | librement disponibles, consentement révocable à tout moment |
| 2. Professionnels médicaux | résultats de leur propre examen | secret médical, art. 321 CP |
| 3. Analyse agrégée | indicateurs sans lien avec les personnes | anonymisation selon l'art. 6, al. 4, LPD |
| 4. Employeur | uniquement l'analyse agrégée, aucune liste de participants | art. 328b CO, art. 30, al. 2, let. c, LPD |
Base juridique de nos engagements
Ce tableau relie les six engagements de notre page Sécurité des données à la disposition dont ils découlent. Le libellé des engagements est repris tel quel.
| Engagement | Base juridique | Ce que cela signifie pour votre entreprise |
|---|---|---|
| Les données des participants sont en principe supprimées une fois la mesure réalisée. | LPD art. 6, al. 4, LPD art. 6, al. 3 | La limitation à la finalité et l'effacement sont des obligations légales, pas une faveur. Ce qui n'est plus nécessaire doit être effacé ou anonymisé. |
| Les données médicales sont soumises au secret médical. | CP art. 321 | La violation du secret professionnel est punissable d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire. La protection ne s'éteint pas avec la fin du mandat. |
| Les données ne sont en principe pas transmises à des tiers. | LPD art. 30, al. 2, let. c, LPD art. 9 | La communication de données personnelles sensibles à des tiers est considérée comme une atteinte à la personnalité tant qu'aucun motif justificatif n'existe. |
| L'employeur ou l'initiateur de la mesure n'a pas accès aux données individuelles. | CO art. 328b, CO art. 362, al. 2 | L'employeur ne doit pas traiter de telles données. Une convention qui y déroge au détriment des collaborateurs est nulle. |
| Les rapports ou analyses statistiques ne permettent pas de remonter à des personnes. | LPD art. 5, let. a, LPD art. 6, al. 4 | Les données réellement anonymisées ne sont plus des données personnelles et sortent du champ de la LPD. L'agrégation doit donc être réelle, et pas seulement en porter le nom. |
| Les participants peuvent à tout moment interrompre la mesure et faire supprimer leurs données. | LPD art. 6, al. 6, LPD art. 6, al. 7 | Un consentement qui ne peut pas être retiré à tout moment sans conséquence n'est pas libre et ne fonde pas le traitement. |
Ce que nous n'affirmons pas
Une page consacrée au droit n'est crédible que par ce qu'elle se garde d'affirmer. Quatre affirmations fréquentes sur ce marché, que nous ne faisons pas :
- Aucune loi n'oblige les employeurs à proposer des dépistages de prévention. L'art. 6 LTr, l'art. 2 OLT 3, l'art. 82 LAA et la directive CFST 6508 obligent à protéger contre les dangers liés au travail. La GSE volontaire va au-delà.
- Le droit suisse ne connaît aucune taille minimale de groupe fixée par la loi pour les analyses agrégées. Quiconque présente un chiffre comme légal se trompe. Le critère déterminant est celui de l'art. 5, let. a, LPD et du PFPDT.
- Il n'existe pas en Suisse de gestion de la réintégration en entreprise au sens du droit allemand. Rien n'oblige ici à ouvrir une procédure structurée après une certaine durée d'incapacité de travail. Ce qui existe, ce sont la détection précoce et l'intervention précoce de l'assurance-invalidité (LAI, RS 831.20), le devoir d'assistance de l'art. 328 CO et l'évaluation de médecine du travail selon l'art. 3, al. 3, OLT 3. Pour les entreprises dont la société mère est allemande, c'est régulièrement une surprise.
- Nous ne nous prononçons pas sur la prise en charge de tel ou tel dépistage par l'assurance obligatoire. L'art. 26 LAMal ne couvre que ce que l'OPAS mentionne expressément. Ce qui est sûr, c'est l'inverse : une prestation payée par l'employeur n'est pas facturée à l'assurance obligatoire des soins, ne déclenche donc aucune franchise et n'entraîne aucune quote-part selon l'art. 64 LAMal.
Questions fréquentes
Non. Selon l'art. 328b CO, l'employeur ne peut traiter que les données qui concernent l'aptitude de la personne à remplir son emploi ou qui sont nécessaires à l'exécution du contrat de travail. Un résultat de dépistage n'est ni l'un ni l'autre. Comme l'art. 328b figure à l'art. 362, al. 1, CO, une convention qui y déroge à votre détriment est nulle selon l'art. 362, al. 2, CO. Votre accord ne peut donc pas déplacer la limite.
Non. Les listes de participants, les plannings de rendez-vous et les annonces d'absence restent chez nous. Dans un contexte de dépistage, ils révèlent qui a consulté un professionnel de la santé et constituent donc eux-mêmes des données de santé au sens de l'art. 5, let. c, LPD. La facture adressée à l'employeur repose sur des quantités agrégées, et non sur des noms.
Nous appliquons l'engagement pris sur notre page Sécurité des données : les données des participants sont effacées une fois la mesure réalisée. Sur le plan juridique, l'art. 6, al. 4, LPD exige la destruction ou l'anonymisation dès que la finalité du traitement est atteinte. Certaines obligations légales de conservation peuvent primer, par exemple la conservation dans les laboratoires pour les analyses génétiques (art. 11 LAGH, dispositions d'exécution de l'OAGH).
Non. Une prestation payée par l'employeur n'est pas facturée à l'assurance obligatoire des soins. Ni votre franchise ni la quote-part selon l'art. 64 LAMal ne sont donc touchées, et votre assurance-maladie n'est pas informée de l'examen. Les examens de prévention que l'assurance de base prend en charge dépendent de l'art. 26 LAMal et de la liste positive de l'OPAS. Sur cette page, nous ne faisons volontairement aucune déclaration sur des dépistages individuels.
Uniquement des analyses agrégées et anonymisées. Le droit suisse ne prescrit pas de taille minimale de groupe fixe à cet effet ; le critère déterminant est celui de l'art. 5, let. a, LPD et du PFPDT, selon lequel une ré-identification ne doit être possible qu'au prix d'un effort disproportionné. Vous trouverez au chapitre 7 comment nous l'appliquons.
Son accord, non ; sa consultation, oui. Selon l'art. 10, let. a, de la loi sur la participation et les procédures des art. 6 OLT 3 et 6a OPA, les travailleurs ou leur représentation doivent être consultés de manière précoce et complète et peuvent présenter des propositions avant la décision. Ce n'est pas un droit de veto. En pratique, l'implication précoce est la meilleure preuve que la participation est réellement volontaire.
Oui, nettement plus strictes. Selon l'art. 37 LAGH, les employeurs ne peuvent ni exiger d'analyses génétiques en dehors du domaine médical, ni demander de données génétiques sans pertinence médicale, ni les utiliser. L'art. 39 LAGH interdit en outre les analyses présymptomatiques dans le cadre d'un rapport de travail. Les infractions intentionnelles sont passibles, selon l'art. 56 LAGH, d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire. Détails au chapitre 11.
Lors de la collecte des données, nous vous indiquons quels prestataires traitent des données pour notre compte et vers quels États des données personnelles sont, le cas échéant, communiquées (art. 19 LPD). Sur demande, vous obtenez ces informations dans le cadre du droit d'accès (art. 25 LPD), voir le chapitre 6. Une communication à l'étranger n'est licite que dans les conditions des art. 16 à 18 LPD.
Sources juridiques
Tous les actes dans leur version consolidée sur fedlex.admin.ch, la plateforme officielle de publication de la Confédération. Date de la vérification pour cette page : septembre 2026.
| Acte | RS | Titre et version |
|---|---|---|
| LPD | RS 235.1 | Loi fédérale sur la protection des données (nLPD), en vigueur depuis le 1er septembre 2023 |
| OPDo | RS 235.11 | Ordonnance sur la protection des données, du 31 août 2022 |
| CO | RS 220 | Code des obligations, art. 319 ss, contrat de travail |
| CP | RS 311.0 | Code pénal suisse, art. 321 secret professionnel |
| LTr | RS 822.11 | Loi sur le travail, art. 6 protection de la santé |
| OLT 3 | RS 822.113 | Ordonnance 3 relative à la loi sur le travail (Hygiène), protection de la santé |
| Loi sur la participation | RS 822.14 | Loi sur la participation, information et consultation |
| LAA | RS 832.20 | Loi fédérale sur l'assurance-accidents, art. 81 ss prévention |
| OPA | RS 832.30 | Ordonnance sur la prévention des accidents et des maladies professionnelles, art. 70 ss suivi médical du travail |
| LAGH | RS 810.12 | Loi fédérale sur l'analyse génétique humaine, révision totale, en vigueur depuis le 1er décembre 2022 |
| OAGH | RS 810.122.1 | Ordonnance sur l'analyse génétique humaine, en vigueur depuis le 1er décembre 2022 |
| LAMal | RS 832.10 | Loi fédérale sur l'assurance-maladie, art. 26 prévention, art. 64 participation aux coûts |
| LAI | RS 831.20 | Loi fédérale sur l'assurance-invalidité, détection précoce et intervention précoce |
Autres sources officielles
Avertissement juridique
Cette page explique le droit suisse en vigueur et ne constitue pas un conseil juridique. Elle ne remplace pas l'examen d'un cas particulier et n'établit aucune relation de mandat. Toutes les indications se réfèrent à l'état de septembre 2026 ; seul fait foi le texte de la version en vigueur sur fedlex.admin.ch. Cette page ne se prononce ni sur les contenus médicaux ni sur l'utilité de chaque examen.
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